NOVO REGIME JURÍDICO DA PRISÃO PROCESSUAL (Lei nº 12.403/2011)

NOVO REGIME JURÍDICO DA PRISÃO PROCESSUAL (Lei nº 12.403/2011) 
Fernando Antonio da Silva Alves

INTRODUÇÃO
Este texto trata da mudança dos principais artigos que regem a prisão processual no Brasil, através da Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, que passa a vigorar em todo o território nacional a partir de 04 de julho do mesmo ano. Trata-se da antiga PL 4208 de 2011. Permanece em tramitação o Projeto de Lei do Senado (PLS 156) de 2009, que apresenta o novo CPP. Segue-se uma tendência de modificações parciais do Código de Processo de 1941, sem que haja sua completa revogação.

 

1ª Pergunta: Por que novamente uma nova lei modificadora de parte de dispositivos do CPP, após a reforma de 2008 (Leis nº 11.689, 11.690 e 11.719), e não um novo CPP?

Muito mais por razões de política criminal do que de questões dogmático-jurídicas a PL 4208 transformou-se na Lei 12.403, como por exemplo, o advento da superpopulação carcerária. Além disso, um novo código implicaria num trabalho técnico-legislativo muito mais demorado e profundo, enquanto que alterações pontuais foram consideradas pelo legislador criminal como mais adequadas, devido à conjuntura nacional e a realidade da prestação dos serviços estatais de segurança pública no país.


-Pontos relevantes da Lei nº 12.403/2011:

a) adoção do modelo polimorfo de medidas cautelares (substituição do modelo binário: prisão cautelar/liberdade provisória);
b) revitalização do instituto da fiança, conferindo-lhe a lei uma maior aplicabilidade. Esta alteração, em especial, irá afetar todo o trabalho da polícia judiciária.

PRISÃO CAUTELAR: PRINCÍPIOS (PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA, DA JURISDICIONALIDADE E DA PROVISIONALIDADE)

Todas as prisões cautelares são provisórias, ou seja, diferem da prisão definitiva prevista numa sentença penal condenatória, mediante o estabelecimento de uma pena privativa de liberdade. Nesse sentido, tais prisões podem ser revogadas a qualquer tempo, levando em conta a presunção de inocência do imputado, bem como a necessidade ou não de aplicação desta medida coercitiva extrema.

Presunção de inocência e prisão não convivem facilmente em nosso ordenamento jurídico, pois, se é forçoso reconhecer que alguém tem o direito constitucional de alegar inocência até ser julgado e condenado em definitivo mesmo que réu confesso, como manter um suposto inocente preso?

Na teoria geral das prisões cautelares é importante ressaltar que é imperiosa a prisão não porque se tenha discutido a inocência ou culpabilidade do réu, mas sim por razões de conveniência para o processo. Nesse sentido, o papel da polícia judiciária é fundamental, pois compete à investigação criminal descobrir os requisitos que fundamentam uma medida cautelar na seara penal.

-Compete ao trabalho de investigação realizado pela polícia identificar exatamente os indícios que podem levar a um comprometimento da persecução penal caso não seja decretada a prisão. Com a Lei 12. 403/2011, a coleta desses indícios tem que se dar a partir da prisão em flagrante.

A prisão em flagrante passa a ser considerada uma medida de caráter “pré-cautelar”. Não basta a prisão em flagrante, por si só, para manter alguém preso. Antes da Lei nº 12.403/2011, havia uma prisão pré-processual ( a prisão em flagrante), onde a prisão só era submetida à jurisdição posteriormente e então homologada ou não. Já no novo sistema processual introduzido com a nova lei, isso não acontece. A prisão, necessariamente, terá que ser submetida ao crivo jurisdicional, convertendo-se em cautelar, para se tornar uma prisão legalmente reconhecida.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação."

É necessário que a prisão em flagrante lavrada pela autoridade policial, seja convertida em prisão preventiva pelo juiz, que verificará se esta última medida cautelar é a mais cabível, ou se cabíveis são as demais alternativas previstas no art. 319:

“Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por
circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX - monitoração eletrônica.
§ 1º (Revogado).
§ 2º (Revogado).
§ 3º (Revogado).
§ 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares." (NR)

Pelo princípio da provisionalidade (vem de “provisório”, “temporário”, “transitório”), pelo qual se preconiza que as prisões cautelares são apenas situacionais, ou seja, tutelam uma situação fática de perigo, legitimadora da medida em função do surgimento do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. Isso significa que uma vez desaparecida a situação que legitimou a medida, esta deve ser revogada.

O desprezo pela provisionalidade gera uma prisão cautelar ilegal, por falta de fundamento que a legitime.

Requisitos e Fundamentos da Prisão Cautelar: fumus commissi delicti e o periculum libertatis:

   
Mais do que apresentar os fundamentos das medidas cautelares previstas no CPC, transportadas para a seara criminal, os fundamentos da cautelar no processo penal diferem daqueles presentes no processo civil; pois no processo penal o requisito para a decretação da medida cautelar não é a existência do direito de acusação do Estado, mas sim a existência de um fato aparentemente punível (fumus commissi delicti), assim como deve ser demonstrado o fundamento da cautelar que a situação de perigo criada pela conduta do imputado (periculum libertatis).

Não se trata, portanto, do fumus boni iuris fundado no direito de acusação do Estado ou de periculum in mora no risco derivado do atraso do tempo em que deve transcorrer a sentença prevista no processo civil, mas sim de institutos processuais distintos, que servem de requisito e fundamento para as medidas cautelares no processo penal.

O fumus commissi delicti está previsto no art. 312 do CPP, com a redação mantida pela nova Lei, que dispõe:

"Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º)."

O novo modelo de prisão cautelar ao atestar o periculum libertatis como seu fundamento, faz com que o processo penal brasileiro saía de um direito penal de culpabilidade para um direito penal de periculosidade; ou seja, não basta apenas que a polícia prenda o autor de um fato considerado punível, a polícia tem que demonstrar ao realizar o flagrante que o indivíduo que praticou o fato é perigoso, não pode ser mantido em liberdade, sob o risco de que volte a delinqüir. Deve ser provada a intensidade da lesão a um bem jurídico praticada pelo acusado, além da adequação legal do fato punível praticado aos requisitos da prisão preventiva, conforme o princípio da reserva legal.

Podemos tomar, por exemplo, os casos de prisão em flagrante por crime qualificado por violência doméstica, que tenha a pretensão de se converter em prisão preventiva. Neste caso, o interessante seria que na lavratura do auto de prisão em flagrante, a peça não se resumisse apenas aos depoimentos do condutor e de uma eventual segunda testemunha, mas sim de testemunhas que atestam a conduta pregressa do fraglanteado, marcada pela violência e por ameaças constantes, além de demais documentos comprobatórios que materializem o fumus commissi delicti.

É o caso de aplicação do art. 313 do CPP, alterado pela Lei nº 12.403, quando estabelece no seu inciso III:

“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I-nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança,adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”

IV- revogado.

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida."

Afinal, quem prende?

Pelo princípio da jurisdicionalidade, consagrado no art. 5º, LXI da CF, ninguém será preso, senão em flagrante delito ou por ordem de autoridade judiciária competente.
Toda e qualquer pessoa pode prender em flagrante, sendo dever da autoridade policial realizá-la. Porém, essa prisão somente prosperará por ordem judicial posterior. Assim, ninguém pode continuar preso por ordem de delegado ou promotor de justiça. Somente a autoridade judiciária tem a real competência para prender. O que ocorre na verdade, então, é que, pela nova lei, o delegado de polícia somente realiza a detenção do conduzido, cabendo posteriormente a conversão dessa detenção em prisão, por ordem da autoridade judicial.

DA PRISÃO EM FLAGRANTE

-Quando Ocorre? Quando aparece o fumus commissi delicti, como fundamento da prisão preventiva.

-Natureza Jurídica: É uma medida meramente pré-cautelar, uma detenção que não está dirigida a garantir o resultado final do processo. Pode ser praticada por particular ou pela autoridade policial. Como medida pré-cautelar, visa a colocar o detido à disposição da Justiça para que se aplique ou não uma medida cautelar.

-Função processual do fragrante: A prisão em flagrante funciona como um instrumento da prisão preventiva (caráter instrumental do flagrante). Como são dois institutos autônomos, pode ocorrer situações em que o fragrante gera ou não a prisão preventiva. Pode haver uma prisão preventiva originada de um flagrante e uma prisão preventiva sem flagrante.

-Previsão Legal: Art. 302 do CPP. A prisão em flagrante encontra-se prevista em lei para casos excepcionais, de necessidade e urgência, nos casos taxativamente indicados na lei, nos casos de flagrante perfeito ou acabado, imperfeito ou presumido (incisos I a IV do art. 302). Somente se justifica a prisão em flagrante pela sua brevidade, uma vez que, pela redação do art. 306 do CPP, conferida pela nova lei, em até 24 (vinte e quatro) horas, a autoridade judicial será comunicada, para decidir sobre a legalidade e manutenção da prisão, convertida em prisão preventiva.

“Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.
§ 2º No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas."

Ainda no que tange ao art. 302 do CPP, em relação ao que dispõe o inciso I, no que se refere ao flagrante perfeito, ainda é o caso de detenção de maior credibilidade legal da prisão em flagrante, quando o agente é surpreendido cometendo o delito. Já no inciso II, como se sabe, o agente acabou de cometer o delito.

Entretanto, as hipóteses dos incisos III e IV são mais frágeis. São os casos de “quase flagrante” ou flagrante impróprio. Aqui, por parte da polícia judiciária, devem ser observadas as seguintes condições, quanto ao inciso III (o agente é perseguido logo após a prática do delito):

a)    Perseguição;
b)    Lapso Temporal;
c)    Situação que faça presumir a autoria.

A perseguição tem que se iniciar logo após o crime ser cometido. Compete uma interpretação restritiva da norma processual penal, pois não há um lapso de tempo definido na lei ou na jurisprudência. A perseguição de que trata a lei deve ser aquela onde há um mínimo contato visual com o autor do crime após a prática da infração penal. Não há perseguição se a autoridade policial chega no local do crime uma hora após o fato ter sido cometido. Uma vez iniciada logo após a prática do delito, independe se a perseguição durou várias horas. Se há um caso de roubo a banco, e a polícia ao ser acionada, chega imediatamente ao local, ainda a tempo de efetuar perseguição aos assaltantes, é comum haver uma longa perseguição, com troca de carros, novas equipes de policiais envolvidos, reféns, e vários cercos, que dura mais de um dia. Nesse caso, ainda haverá prisão em flagrante. Em síntese, de acordo com a doutrina, a perseguição no flagrante impróprio deve se iniciar alguns minutos após a prática do delito, mesmo que perdure por várias horas.

    Já no tocante ao inciso IV, no caso de flagrante presumido em que o agente é encontrado logo após o crime, com objetos, instrumentos, armas ou papéis que façam presumir ser ele o autor do crime, deve haver uma relação de causalidade entre a prática do crime e o ato da polícia de encontrar o suposto infrator com objetos relacionados com o delito. Encontra o suspeito do crime quem o procurou antes, quem perseguiu seus rastros, logo após o delito ter sido praticado, para então encontrá-lo. Assim, por exemplo, se alguém subtraí um veículo, e logo após é detido numa blitz na estrada, onde os policiais desconfiam da prática do delito, sem que antes tenha havido o registro de uma ocorrência de furto e uma perseguição ao autor do fato, oriunda desse registro, não há de se falar em prisão em flagrante.

Por último, além das formalidades previstas no art. 304 do CPP, que permanecem inalteradas, cabe salientar a nova redação dada ao art. 322 do CPP

DA PRISÃO TEMPORÁRIA E DA PRISÃO DOMICILIAR

A prisão temporária, apesar de não ter sido atingida diretamente pela Lei nº 12.403/2011, deve seguir o disposto no art. 282 do CPP, modificado por esta lei, sobretudo no que tange aos seguintes requisitos:

“Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.”

Com a nova redação do art. 319, que prevê o sistema polimorfo de medidas cautelares, com novas alternativas à prisão, a autoridade policial deverá verificar se a prisão temporária é o meio mais cabível, diante dos objetivos que podem ser alcançados com as medidas cautelares diversas. É uma modalidade de  prisão cautelar destinada a salvaguardar o trabalho de investigação criminal, ficando o preso à disposição da polícia.

A prisão temporária é a única prisão cautelar que tem prazo máximo de duração definido em lei (Lei nº 7.960/89). É um prazo com sanção, pois, se após o prazo definido em lei, o preso não for posto em liberdade, a autoridade pode cometer delito de abuso de autoridade.

Aspectos da Prisão Temporária: decretada pelo juiz, mediante requerimento do Ministério Público ou por representação da autoridade policial. Não pode ser decretada de ofício pelo juiz. A decisão deve ser sempre fundamentada, demonstrando a necessidade da prisão temporária e a existência dos requisitos que a fundamentam.

Prazos: a) de até 5(cinco) dias: prazo geral, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade; b) até 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período, se a prisão temporária tratar de crime hediondo.

Nada impede que antes do término do prazo o imputado seja posto em liberdade pela própria autoridade policial, quando não houver mais necessidade de custódia, tendo em vista o interesse da investigação.

Necessidade da Prisão Temporária diante do modelo polimorfo do art. 319:

Com a introdução da Lei nº 12.403/2011, instituindo um rol de medidas cautelares alternativas à prisão, questiona-se até que ponto o juiz deverá decretar a prisão temporária, levando-se em conta que com o monitoramento eletrônico, por exemplo, existem outras formas de controlar o risco de fuga do imputado ou de risco para a prova, sem a necessidade de prisão.

Fumus commissi delicti e Periculum Libertatis na Prisão Temporária:

O fumus commissi delicti está previsto no art. 1º, inciso III da lei nº 7.960, que estabelece 14 (catorze) crimes, do homicídio doloso a crimes financeiros que mediante “fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado...” ensejam prisão temporária. Os tipos penais enumerados pela lei citada são taxativos, sendo ilegal a decretação de qualquer crime que não esteja elencado na lei da prisão temporária (p.ex: homicídio culposo, estelionato, apropriação indébita, falsidade documental etc).

O periculum libertatis encontra-se distribuído nos incisos I e II do art. 1º da citada lei. Ocorre quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos suficientes para o esclarecimento de sua identidade, tornando-se imprescindível para a investigação criminal a custódia do indiciado.
Na doutrina, alguns juristas entendem que os incisos do art. 1º da lei nº 7.960 não podem ser aplicados isoladamente. Deve haver uma combinação entre os incisos I e III, assim como os incisos II e III, de forma que o inciso III sempre esteja presente, no momento em que a autoridade policial decida representar pela prisão temporária.

Prisão Domiciliar:

A medida cautelar da prisão domiciliar encontra-se prevista nos artigos 317 e 318 do CPP, conforme redação estabelecida pela Lei nº 12.403:

"Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial." (NR)
"Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo."

A prisão domiciliar é uma medida de caráter humanitário, levando em conta as qualidades pessoais do imputado, no momento em que, por sua condição de faixa etária, doença ou obrigação de cuidado de alguém que necessita imprescindivelmente de seus préstimos, o imputado passa a ser recolhido não em um estabelecimento prisional, mas sim em sua própria residência.

A prisão domiciliar prevista no art. 317 difere da medida cautelar alternativa prevista no art. 319, V (“recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga), porque aqui, o imputado tem o direito de sair de sua residência durante o dia, para exercer suas atividades profissionais, recolhendo-se apenas nos períodos fixados no dispositivo legal.

DA FIANÇA E DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Com a reforma do CPP promovida pela Lei nº 12. 403/2011 ampliam-se as possibilidades de arbitramento de fiança e posterior concessão de liberdade provisória, além de ampliar as atribuições da autoridade policial na concessão dessa medida alternativa, de caráter substitutivo à prisão preventiva, que fica efetivamente reservada para casos graves que legitimam sua necessidade.

A liberdade provisória (com fiança) é outra medida cautelar, alternativa à prisão preventiva, prevista no art. 319, inciso VIII, quando as circunstâncias previstas em lei permitirem a aplicação dessa medida. Trata-se da restituição da liberdade do imputado, após a prisão em flagrante ou quando não subsistem mais as condições para a manutenção da prisão preventiva. Não se confunde com a substituição de cautelares ou revogação da medida cautelar prevista no art. 282, § 5º da nova redação do CPP, conforme as alterações promovidas pela Lei nº 12.403.

A concessão de liberdade provisória sem fiança pode surgir como conseqüência da revogação de medida cautelar anteriormente decretada (a revogação de uma prisão preventiva) ou mediante o relaxamento da prisão ilegal que se dá com a não conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva (art. 310, inciso), enquanto que a liberdade provisória com fiança funciona como uma espécie de contracautela ou alternativa à prisão preventiva.

Distinção entre Relaxamento de Prisão, Revogação da Prisão Preventiva e Concessão de Liberdade Provisória

1)    Relaxamento da prisão em flagrante ou preventiva: Ocorre quando a prisão é ilegal. Aplica-se o relaxamento tanto em relação à prisão em flagrante quanto na prisão preventiva. Toda prisão cautelar ou pré-cautelar que não atenda aos requisitos legais, deve ser relaxada, conforme o inciso LXV do art. 5º da CF. Deve-se relaxar a prisão nos casos de flagrante forjado, provocado ou preparado, na prisão preventiva decretada por juiz incompetente, na prisão preventiva decretada sem fundamentação, e no caso de permanência de alguém preso por prisão em flagrante, sem que esta tenha sido convertida em preventiva. Também cabe relaxamento de prisão no caso de excesso de prazo na prisão preventiva.
2)    Revogação da prisão preventiva ou da medida cautelar diversa: Ocorre quando não mais subsistem os motivos que legitimam a prisão preventiva ou a adoção de medida cautelar diversa. A revogação somente se opera em relação à prisão preventiva ou medida cautelar diversa e não em relação à prisão em flagrante, uma vez que a prisão em flagrante pode ser relaxada quando ilegal pela autoridade judicial, como também pode ser revogada pela própria autoridade policial quando esta arbitra fiança, nos casos legais em que possui essa competência.
3)    Concessão de liberdade provisória com fiança: é medida alternativa à prisão preventiva, que pode ser concedida tanto pelo juiz quanto pela autoridade policial, nos casos previstos em lei. Quando o juiz nega o pedido de liberdade provisória, ele homologa a prisão em flagrante decretando a prisão preventiva. De forma inversa, a liberdade provisória com fiança concedida pelo juiz após a prisão em flagrante, não visa revogar a prisão preventiva, mas evitar que ela seja decretada visto o caráter substitutivo da cautelar de liberdade com fiança.

A fiança é uma contracautela. É uma garantia patrimonial, sob a forma de uma caução real, prestada pelo imputado, que se destina inicialmente ao pagamento de despesas processuais, multa e indenização no caso de condenação, além de ser fator inibidor de fuga, uma vez que a função da fiança é onerar tanto o imputado, a ponto de que ele considere menos vantajosa a fuga do distrito do crime do que a eventual responsabilização criminal durante o decorrer do processo.

Fiança arbitrada pelo Delegado de Polícia

O instituto da fiança sofreu profundas alterações com a Lei nº 12.403/11, ampliando os casos de arbitramento de fiança pelo delegado de polícia, uma vez que a antiga distinção entre pena de detenção e reclusão já se encontra superada.

Caso a autoridade policial arbitre a fiança, mas esta não seja recolhida (p.ex: num caso de furto simples), ao receber o auto de prisão em flagrante, a autoridade judicial deverá conceder a liberdade provisória sem fiança, uma vez que o delito apreciado não se trata dos casos previstos no art. 312.

Com a nova disposição legal, introduzida pela Lei nº 12.403, segundo o art. 322, a autoridade policial poderá arbitrar fiança nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a  4(quatro ) anos.

"Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas."

São cerca de 65 (sessenta) infrações penais, previstas na parte especial do Código Penal, dentre os crimes em espécie, que podem agora ser passíveis de concessão de fiança por parte do delegado de polícia, no seguinte rol de delitos:

1)Homicídio culposo – art. 121, § 3º;
2) Aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento – art. 124;
3) Violência doméstica – art. 129, § 9º;
4) Perigo de contágio venéreo – art. 130, § 1º;
5) Perigo de contágio de moléstia grave – art. 135;
6) Abandono de incapaz – art. 133, caput;
7) Maus-tratos na forma qualificada – art. 136, § 1º;
8) Sequestro e Cárcere privado – art. 148 caput;
9) Furto simples – art. 155, caput;
10) Extorsão indireta – art. 160;
11) Supressão ou alteração de marca em animais – art. 162/
12) Dano qualificado – art. 163, Parágrafo único;
13) Apropriação indébita – art. 168, caput;
14) Duplicata simulada – art. 172;
15) Induzimento à especulação – art. 174;
16) Fraudes e abusos na fundação ou administração de sociedade por ações – art. 177;
17) Emissão irregular de conhecimento de depósito ou “warrant” – art. 178;
18) Receptação – art. 180, caput;
19) Violação de direito autoral – art. 184;
20) Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem – art. 202;
21) Aliciamento para o fim de emigração – art. 206;
22) Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território brasileiro – art. 207;
23) Violação de sepultura – art. 210;
24) Destruição, subtração ou ocultação de cadáver – art. 211;
25) Vilipêndio a cadáver – art. 212;
26) Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente – art. 218-A;
27) Bigamia – art. 235;
28) Simulação de autoridade para celebração de casamento – art. 238;
29) Simulação de casamento – art. 239;
30) Abandono material – art. 244;
31) Abandono intelectual – art. 247;
32) Explosão – art. 251, § 1º;
33) Uso de gás tóxico ou asfixiante – art. 252;
34) Perigo de inundação – art. 255;
35) Desabamento ou desmoronamento – 256;
36) Interrupção ou perturbação de serviço telegráfico ou telefônico – art. 266;
37) Falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, na forma culposa – art. 273, § 2º;
38) Outras substâncias nocivas à saúde pública – art. 278;
39) Medicamento em desacordo com receita médica – art. 280;
40) Quadrilha ou bando – art. 288;
41) Falsificação de papéis públicos – art. 293, § 2º;
42) Petrechos de falsificação – art. 294;
43) Falsidade ideológica em documento particular – art. 299;
44) Falso reconhecimento de firma em documento particular – art. 300;
45) Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica – art. 303;
46) Falsificação do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na fiscalização alfandegária, ou para outros fins – art. 306, Parágrafo único;
47) Fraude de lei sobre estrangeiro – art. 309 e 310;
48) Peculato mediante erro de outrem – art. 313;
49) Extravio, sonegação ou inutilização de livro ou documento – art. 314;
50) Emprego irregular de verbas ou rendas públicas – art. 315;
51) Abandono de função em faixa de fronteira – art. 323; Parágrafo único;
52) Resistência qualificada – art. 329, § 1º;
53) Contrabando ou descaminho – art. 334;
54) Falso testemunho ou falsa perícia – arts. 342 e 343;
55) Coação no curso do processo – art. 344;
56) Fraude processual – art. 347, Parágrafo único;
57) Fuga de pessoa presa ou submetida a medida de segurança – art. 351, § 3º;
58) Arrebatamento de preso – art. 353;
59) Patrocínio infiel – art. 355;
60) Sonegação de papel ou objeto de valor probatório;
61) Contratação de operação de crédito – art. 359-A;
62) Assunção de obrigação no último ano do mandato ou legislatura – art. 359-C;
63) Ordenação de despesa não autorizada – art. 359-D;
64) Aumento de despesa total com pessoal no último ano do mandato ou legislatura – art. 359 –G;
65) Oferta pública ou colocação de títulos no mercado – art. 359 –H.

Na legislação especial, na lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), em seu art. 33, §2º(induzimento, instigação ou auxílio ao uso de drogas) bem como §3º (oferecimento de droga sem o objetivo de lucro, para consumo com pessoa de seu relacionamento), também admitem fiança, concedida pelo delegado de polícia. Na lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento), além do art. 12, acerca do posse ilegal de arma de fogo, a autoridade policial também poderá fixar fiança nos crimes definidos nos artigos 14 e 15 do citado diploma legal (porte ilegal e disparo de arma de fogo, respectivamente).

Fiança arbitrada pelo Juiz

Conforme o art. 310, inciso III do CPP, modificado pela Lei nº 12.403, o juiz, ao receber a prisão em flagrante, além das alternativas dispostas nos outros incisos (relaxar a prisão ilegal ou converter a prisão em flagrante em preventiva), deve conceder ou a liberdade provisória com ou sem fiança.

Se o crime é afiançável, subsumido as hipóteses legais de cabimento de fiança, a fiança funciona como contracautela. Se o crime é inafiançável, o juiz poderá, mesmo assim, o juiz pode conceder a liberdade provisória sem fiança, ou substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares diversas da prisão, dispostas no art. 319. Pode o juiz, por exemplo, decretar a monitoração eletrônica ou a proibição do imputado de se ausentar da comarca ou do país.

No caso de recusa ou demora injustificada do delegado de polícia em conceder a fiança, caberá ao imputado ou a quem lhe represente solicitar a concessão de fiança ao juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito horas).

"Art. 335. Recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso,ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas."

Quando o delegado de polícia não arbitrar a fiança, caberá a autoridade judicial arbitrá-la, uma vez que pela norma do art. 334, no caso de crimes afiançáveis, a fiança poderá ser prestada até o trânsito em julgado da sentença condenatória.

"Art. 334. A fiança poderá ser prestada enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória."

Valor da Fiança

A fiança guarda uma proporcionalidade entre a gravidade do crime e a possibilidade econômica do imputado.

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos seguintes limites:
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada).
I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.
§ 1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes.
§ 2º (Revogado):
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado)." (NR)

O art. 330 e parágrafos do CPP não foram modificados, permanecendo sua redação anterior, podendo a fiança consistir em dinheiro, pedras ou metais preciosos, ou ainda títulos da dívida pública, federal, estadual ou municipal, ou ainda através de hipoteca inscrita em primeiro lugar. No caso em que a fiança não consistir em dinheiro, será nomeado perito avaliador pela autoridade, além de verificada a cotação em Bolsa, no caso de títulos públicos.

Nos crimes com pena privativa de liberdade não superior a 4(quatro) anos, caberá ao delegado de polícia arbitrar entre um a cem salários mínimos, enquanto que no caso de crimes com pena superior a quatro anos, caberá ao juiz fixar um quantum afiançável que pode ir de dez a duzentos salários mínimos.

Dispensa ou Redução da Fiança

Se as condições econômicas do imputado forem desfavoráveis, não tendo ele condições de arcar com a fiança, o art. 350 do Código autoriza o juiz a conceder a liberdade provisória sem o pagamento da fiança, mas subordinado ao que dispõe os arts. 327 (comparecimento obrigatório em juízo nos atos em for intimado, sob pena de quebramento de fiança)   e 328( mudar o réu de residência ou ausentar-se por mais de oito dias, sem prévia permissão da autoridade processante).

"Art. 350. Nos casos em que couber fiança, o juiz, verificando a situação econômica do preso, poderá conceder-lhe liberdade provisória, sujeitando-o às obrigações constantes dos arts. 327 e 328 deste Código e a outras medidas cautelares, se for o caso.
Parágrafo único. Se o beneficiado descumprir, sem motivo justo, qualquer das obrigações ou medidas impostas, aplicar-se-á o disposto no § 4º do art. 282 deste Código."

Deve-se recordar que a dispensa do pagamento da fiança só pode ser estabelecida pela autoridade judicial e não pelo delegado de polícia, uma vez que o art. 350 acima estabelece, expressamente, que compete ao juiz a concessão da liberdade provisória sem (com a dispensa) de fiança. Já nos casos de redução da fiança até o limite de 2/3 (dois terços), conforme o inciso II do art. 325, a redução da fiança pode ser estabelecida tanto pela autoridade judicial quanto pela policial.

Ao mesmo tempo em que a fiança pode ser dispensada, no caso de dificuldade econômica do imputado, ela pode ser aumentada em até 1000 (mil) vezes, conforme estabelece o inciso III do citado art. 325. Por isso, quando, ao invés de penúria, o imputado apresentar excepcionais condições financeiras, a fiança poderá chegar até o valor de 200.000 (duzentos mil) salários mínimos, o que, obviamente, trata-se de um cifra gigantesca.

Destinação

“Art. 336. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.
Parágrafo único. Este dispositivo terá aplicação ainda no caso da prescrição depois da sentença condenatória (art. 110 do Código Penal).”

Se o réu for condenado e se apresentar para cumprir a pena, o valor da fiança será deduzido para o pagamento da multa e da indenização fixadas na sentença penal condenatória. No caso em que a fiança é declarada sem efeito ou em que é absolvido o réu, o valor da fiança é restituído sem desconto, salvo no caso em que tiver sido extinta a punibilidade pela prescrição, pois o réu continuará respondendo pelas custas processuais e indenização pelo dano.

"Art. 337. Se a fiança for declarada sem efeito ou passar em julgado sentença que houver absolvido o acusado ou declarada extinta a ação penal, o valor que a constituir, atualizado, será restituído sem desconto, salvo o disposto no parágrafo único do art. 336 deste Código."

Cassação

Quando a fiança é incabível, segundo os artigos 338 e 339 do CPP, a fiança deverá ser cassada e devolvidos integralmente os valores devidos ao imputado.

A cassação da fiança não implica em prisão automática, pois o juiz deverá verificar se subsistem os motivos para a decretação da prisão preventiva. Naturalmente, a cassação da fiança é realizada pelo juiz no decorrer do processo, em qualquer de suas fases, e quando reconhecido delito inafiançável, no momento em que houver uma nova classificação do delito.

Quebramento e Perda da Fiança

Considera-se a fiança quebrada, nos casos do art. 341 do CPP, modificado pela recente lei 12. 403:

“Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:
I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem motivo justo;
II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;
III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;
IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
V - praticar nova infração penal dolosa."

Esses são os casos explícitos de quebramento de fiança, além dos implícitos, previstos nos citados artigos 327 e 328 do CPP.

"Art. 343. O quebramento injustificado da fiança importará na perda de metade do seuvalor, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras medidas cautelares ou, se for o caso, a decretação da prisão preventiva."

ATUAÇÃO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA NO CUMPRIMENTO DOS MANDADOS DE PRISÃO (Registro de Mandados no CNJ)

O art. 2º da Lei nº 12.402/2011 acrescentou o artigo 289-A ao Código de Processo Penal, disciplinando o cumprimento dos mandados de prisão expedidos pela autoridade judiciária.

"Art. 289-A. O juiz competente providenciará o imediato registro do mandado de prisão em banco de dados mantido pelo Conselho Nacional de Justiça para essa finalidade.
§ 1º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão determinada no mandado de prisão registrado no Conselho Nacional de Justiça, ainda que fora da competência territorial do juiz que o expediu.
§ 2º Qualquer agente policial poderá efetuar a prisão decretada, ainda que sem registro no Conselho Nacional de Justiça, adotando as precauções necessárias para averiguar a autenticidade do mandado e comunicando ao juiz que a decretou, devendo este providenciar, em seguida, o registro do mandado na forma do caput deste artigo.
§ 3º A prisão será imediatamente comunicada ao juiz do local de cumprimento da medida o qual providenciará a certidão extraída do registro do Conselho Nacional de Justiça e informará ao juízo que a decretou.
§ 4º O preso será informado de seus direitos, nos termos do inciso LXIII do art. 5o da Constituição Federal e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, será comunicado à Defensoria Pública.
§ 5º Havendo dúvidas das autoridades locais sobre a legitimidade da pessoa do executor ou sobre a identidade do preso, aplica-se o disposto no § 2º do art. 290 deste Código.
§ 6º O Conselho Nacional de Justiça regulamentará o registro do mandado de prisão a que se refere o caput deste artigo."

CONCLUSÃO
-Em síntese, a Lei nº 12.403 vem redimensionar nacionalmente a persecução penal nas atividades dos principais órgãos responsáveis pela intervenção estatal nesta área (Polícia, Judiciário e Ministério Público), apesar da alteração parcial realizada em um diploma legal que necessita de completa renovação. A nova redação do diploma processual legitima, sobretudo, a atividade da polícia judiciária enquanto auxiliar da jurisdição, mediante a atuação de seus operadores jurídicos, no exercício da função de delegado de polícia.

-Entende-se que tanto a efetivação da prisão em flagrante, quanto da decretação da prisão preventiva, dependerá da intervenção constante da autoridade da polícia judiciária, sendo indispensável que os requisitos do art. 312 do CPP estejam presentes para a legalidade da prisão. O respeito ao princípio da legalidade torna-se, mais do que nunca, o elemento norteador da interpretação dos operadores jurídicos, no desempenho dos serviços de segurança pública que traduzem a execução da atividade policial no país.

Natal, 01 de julho de 2011.
Fernando Antonio da Silva Alves
Delegado de Polícia Civil