Crime Covarde - Diante da Lei 12.978/2014
O CRIME DE FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL – Diante da Lei 12.978/2014.
Resumo: o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise detalhada do crime de FAVORECIMENTO DA PROSTUITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU DE ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL (CP, art. 218-B), visando possibilitar aos operadores do direito uma reflexão sobre as particularidades do delito diante da legislação atual, especialmente em razão da Lei 12.978, de 21 de maio de 2014, que, além de ter alterado o seu nome jurídico, incluiu o presente delito no rol dos crimes hediondos (Lei 8.072/90, VIII).
Doutrinariamente, existem três critérios de fixação dos chamados crimes hediondos, a saber: (1) Legal – pelo critério legal, o próprio legislador define quais são os delitos que ele considera hediondo, de forma taxativa; (2) Judicial – é o magistrado que, diante do fato concreto, classifica a infração como crime hediondo; (3) Misto – pelo critério misto, o legislador exemplifica alguns crimes hediondos, permitindo, porém, ao magistrado a extensão desse rol, diante do fato concreto, considerando a gravidade objetiva do delito.
O legislador brasileiro optou pelo critério legal, definindo na Lei nº 8.072/90, com suas alterações posteriores, quais os delitos que são considerados hediondos. Assim, crime hediondo, no Brasil, não é exatamente aquele que se mostra repugnante, horrível ou cruel, por sua gravidade objetiva, modo de execução ou pela finalidade do agente, mas sim aquele que foi definido de forma taxativa pelo legislador, não admitindo a ampliação pelo juiz.
É evidente que a intenção do legislador é diminuir a ocorrência deste delito, em razão das consequências mais severas previstas pela prática de um crime hediondo, porém, infelizmente, verifica-se que nas duas últimas décadas, essa medida isolada não tem trazido o resultado esperado pelo legislador.
De um modo geral, o índice de criminalidade e suas espécies fisionomicamente alteradas pela sofisticação tecnológica, bem como a rejeição social dos apenados e seus reflexos no incremento da reincidência, são alguns dos fatores que exigem o aprimoramento dos instrumentos jurídicos de contenção do crime, não só como a inclusão deste ou daquele delito no rol dos crimes hediondos, mas, também, o necessário aprimoramento legal para maior agilidade no processo e a certeza da punição, bem como oferecer estabelecimentos penais que permitam a devida ressocialização do condenado.
Lamentavelmente, o legislador ainda deixou corrigir uma falha do dispositivo legal, pois, conforme será possível observar, continua sendo atípico o fato para quem mantém relações sexuais com a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos que enveredou por conta própria pelo caminho da prostituição.
Sumário: 1. Introdução – 2. Classificação doutrinária – 3. Objetos jurídico e material – 4. Sujeitos do delito – 5. Conduta típica – 6. Elemento normativo do tipo – 7. Elemento subjetivo – 8. Consumação e tentativa – 9. Finalidade de obtenção de vantagem econômica – 10. Figuras típicas equiparadas – 11. Efeito da condenação 12. Causas de aumento de pena – 13. Pena e ação penal.
1. Introdução
O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, com o nome jurídico dado pela Lei 12.978/2014, consiste no fato de o agente “submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não temo necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone” (CP, art. 218-B, caput). São quatro os elementos que integram o delito: (1) as condutas de submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual; (2) alguém menor de 18 anos; (3) ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (4) facilitando, impedindo ou dificultando que a vítima a abandone.
Prostituição é o comércio habitual do próprio corpo, exercido por qualquer pessoa (homem ou mulher), em que estes se prestam à satisfação sexual de indeterminado número de pessoas, em troca de pagamento não somente monetário, mas também por meio de bens e serviços. A reiteração do comércio sexual é imprescindível, pois, trata-se de atividade necessariamente habitual. Pressupõe o contato físico entre as pessoas envolvidas na atividade sexual (conjunção carnal, sexo oral, sexo anal, masturbação etc.). A prostituição em si mesma, embora seja um ato considerado imoral, não é crime, somente a exploração do lenocínio por terceiros constitui ilícito penal.
Qualquer outra forma de exploração sexual – o dispositivo pune o agente não somente na hipótese de prostituição, mas por qualquer outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável. No I Congresso Mundial sobre Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes, realizado em 1998, em Estocolmo, na Suécia, foram definidas além da prostituição infantil, mas três modalidades de exploração sexual, não como rol taxativo, mas meramente exemplificativo, a saber:
(a) o turismo sexual – é a exploração sexual de crianças e adolescentes, articulada em cidades turísticas, envolvendo turistas nacionais e, principalmente estrangeiros, que saem de seus países para outros, geralmente países em desenvolvimento, para ter atos sexuais com crianças ou adolescentes;
(b) a pornografia infantil – consiste na produção, distribuição, exibição, compra, venda, posse e utilização de qualquer tipo de material pornográfico envolvendo criança ou adolescente em atividades sexuais explícitas ou simuladas com a finalidade de fornecer satisfação sexual ao usuário; e
(c) o tráfico de criança ou adolescente para fins sexuais – é o movimento clandestino e ilícito que envolve o recrutamento ou transporte, de pessoas através de fronteiras nacionais, que implica no engano, coerção, alojamento ou fraude com o objetivo de forçar crianças e adolescentes a entrarem em situações sexualmente opressoras e exploradoras, para o lucro dos aliciadores, traficantes.
O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, objeto do presente estudo (CP, art. 218-B, caput), foi incluído pela Lei 12.015/2009, revogando tacitamente o art. 244-A da Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, que incriminava quem submetesse criança ou adolescente à prostituição ou à exploração sexual. Se a vítima não é criança, adolescente ou vulnerável (menor de 18 anos, enfermo ou deficiente mental), o crime é de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228, caput).
A pornografia infantil envolvendo crianças e adolescentes (pessoas menores de 18 anos) constitui crimes disciplinados pela Lei 8.069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus arts. 240, 241 e 241-A a 241-E. Nesses casos, não há prostituição ou exploração sexual, pois, caso contrário, seria aplicável o delito em estudo, previsto no art. 218-B, do Código Penal.
O favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, consumado ou tentado, em qualquer de suas figuras simples (caput), qualificada pela finalidade de obtenção de vantagem econômica (§ 1º) e equiparadas (§ 2º), é crime hediondo (Lei 8.072/90, art. 1º, VIII), com a redação da Lei 12.978/2014.
2. Classificação doutrinária
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa), plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “submeter”, “induzir”, “atrair”, “facilitar”, “impedir” e “dificultar”) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio de execução), material, (só se consuma com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoa menor de 18 anos), instantâneo (uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga) e, excepcionalmente, permanente (nas modalidades “impedir” e “dificultar”, a consumação se prolonga no tempo, enquanto a vítima estiver impedida ou sofrendo embaraços para abandonar a prostituição) monossubjetivo (pode ser praticado por um único agente), doloso (não há previsão de modalidade culposa), transeunte (praticado de forma que não deixa vestígios, não havendo necessidade, em regra, de prova pericial).
3. Objetos jurídico e material
O objeto jurídico do crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável é a proteção sexual do menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, bem como para não se tornar alvo de exploração sexual. Objeto material é a pessoa menor de 18 anos ou legalmente vulnerável, sobre a qual recai a conduta criminosa.
4. Sujeitos do delito
O favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável é crime comum, assim, o sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (homem ou mulher). Sujeito passivo, portanto, é: (1) na figura simples (caput) é o menor de 18 anos ou quem, ainda que maior dessa idade, em razão de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para optar pela prostituição; (2) na figura típica equiparada (§ 2º, I) é o menor de 18 e maior de 14 anos.
A primeira circunstância deve ser comprovada por documento que comprove a idade da vítima, e as duas últimas (enfermidade ou doença mental) deverão ser comprovadas por perícia médica
5. Conduta típica
O núcleo do tipo penal está representado pelos verbos submeter (sujeitar alguém a determinado comportamento), induzir (dar a ideia, incitar, incutir, persuadir, sugerir algo), atrair (exercer atração, aliciar, seduzir), facilitar (tornar fácil, afastar dificuldades), impedir (vedar, obstar, impossibilitar) e dificultar (criar obstáculos, embaraços, empecilhos), tendo como objeto material o menor de dezoito anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para optar pela prostituição.
O favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável é crime de forma livre e, assim, sua execução não está vinculada especialmente ao emprego de nenhum meio (violência, grave ameaça, fraude etc.), basta a realização de uma das condutas típicas. Trata-se de tipo misto alternativo (de ação múltipla ou de conteúdo variado), ou seja, se o agente praticar duas ou mais condutas típicas no mesmo contexto fático contra a mesma vítima estará caracterizado crime único. Entretanto, a variedade de condutas deverá ser levada em conta pelo magistrado na dosimetria da pena-base (CP, art. 69, caput).
O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma ação positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma comissiva por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), como, por exemplo, no caso em que o garantidor, dolosamente, nada faz para impedir que a vítima se inicie na prostituição ou se submeta a qualquer forma de exploração sexual.
6. Elemento normativo do tipo
Nos termos do dispositivo legal em estudo, para configurar o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, é necessário o elemento normativo “exploração sexual”, da qual a vítima é submetida. Cabe ao juiz a análise valorativa sobre a efetiva existência de exploração sexual. Ausente esse elemento, o fato é atípico.
A exploração sexual não se confunde com a violência sexual, onde há emprego de violência ou grave ameaça contra a vítima. Assim, uma pessoa é explorada sexualmente quando vem a ser enganada para manter relação sexual, ou então nas situações nas situações em que permite a obtenção de vantagem econômica por terceira pessoa em consequência de sua atividade sexual. A exploração sexual não se confunde, ainda, com a busca da satisfação sexual entre pessoas maiores de idade e com pleno discernimento para a prática do ato, que constitui fato irrelevante para o Direito Penal.
7. Elemento subjetivo
O elemento subjetivo do crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável é o dolo, consistente na vontade de submeter, induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone. Em regra, não se exige nenhum fim especial de agir. Entretanto, além do dolo, se o agente pratica o crime com o fim especial (obter vantagem econômica) aplica-se também a multa.
É necessário que o agente tenha conhecimento sobre a idade da vítima, pois, caso contrário, poderá ser alegado o erro de tipo (CP, art. 20, caput) e, consequentemente, poderá ser afastado o dolo, a tipicidade do fato em relação ao delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável e a desclassificação do crime, devendo, então, o agente responder pelo crime de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (CP, art. 228). O tipo penal não admite a modalidade culposa.
8. Consumação e tentativa
O favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável é crime material, que só se consuma com a produção do resultado naturalístico, consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de pessoa menor de 18 anos ou que, em razão de enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para optar pela prostituição.
Consuma-se, portanto: (1) nas modalidades “submeter”, “induzir”, “atrair” e “facilitar” – no momento em que a vítima é levada à prostituição ou à exploração sexual, não sendo necessário que a mesma realize qualquer ato sexual.
Trata-se de crime instantâneo, ou seja, uma vez consumado, está encerrado, a consumação não se prolonga; (2) nas modalidades “impedir” e “dificultar” – no momento em que a vítima resolve abandonar a prostituição ou outra forma de exploração sexual, mas o agente a impossibilita ou cria obstáculo para que a mesma não realize sua vontade, ainda que este venha a ser superado. Trata-se de crime permanente, ou seja, a consumação se prolonga no tempo, enquanto a vítima estiver impedida ou sofrendo embaraços para abandonar a prostituição.
A tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis.
9. Finalidade de obtenção de vantagem econômica
Nos termos do § 1º, do art. 218-B, do Código Penal, “se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também a multa”. Não é necessária a efetiva obtenção da vantagem, sendo suficiente a vontade consciente dirigida a esse objetivo. Neste caso, além do dolo, exige-se o fim especial de agir, consistente na obtenção de vantagem econômica.
10. Figuras típicas equiparadas
Nos termos do § 2º, do art. 218-B, do Código Penal, incorrem nas mesmas penas (reclusão, de quatro a dez anos, e multa) quem cometer um dos dois crimes equiparados ao de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração de vulnerável. Vejamos, então, cada uma dessas figuras, que incriminam:
(a) Quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (quatorze) anos na situação descrita no caput deste artigo (I).
Nesta hipótese, pune-se o sujeito que pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com pessoa menor de 18 e maior de 14 anos, desde que tenha ciência de que a mesma tenha sido vítima do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. Esse sujeito atua, na essência, como partícipe.
Com efeito, o fato é atípico para quem mantém relações sexuais com a pessoa menor de 18 e maior de 14 anos que enveredou por conta própria pelo caminho da prostituição, pois, neste caso, o menor não se encontra “na situação descrita no caput deste artigo” conforme dispõe a parte final do dispositivo em estudo (CP, art. 218-B, § 2º, I). Como bem afirma Guilherme de Souza Nucci, “quisesse o legislador punir a prostituição juvenil por inteiro, deveria ter construído o tipo penal de forma mais clara, sem qualquer remissão ao caput”.
É necessário que o agente tenha conhecimento sobre a idade da vítima, pois, caso contrário, poderá ser alegado o erro de tipo (CP, art. 20, caput) e, consequentemente, poderá ser afastado o dolo e tipicidade do fato. Exemplo: se o sujeito se relaciona sexualmente com uma prostituta, imaginando ser ela maior de 18 anos, quando, na realidade, ainda não havia completado essa idade, não poderá ser responsabilizado pelo tipo penal em estudo.
É importante observar que, diante da interpretação sistêmica da Lei 12.015/2009, comete crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A), quem tem conjunção carnal ou pratica outro ato libidinoso com os seguintes vulneráveis: (1) pessoa menor de 14 anos; (2) pessoa que, por enfermidade ou doença mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (3) pessoa que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.
(b) O proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo (II).
É a hipótese em que o agente é o proprietário, gerente ou responsável pelo local onde ocorra a prostituição ou outra forma de exploração sexual do menor de 18 e maior de 14 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental não tem o necessário discernimento para a prática do ato.
Para caracterizar essa figura equiparada em estudo é necessário: (1) que a vítima tenha ingressado na prostituição ou na exploração sexual em razão da conduta criminosa de alguém; (2) que o proprietário, gerente ou responsável pelo local tenha conhecimento do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual da vítima para não incorrer na responsabilidade objetiva.
11. Efeito da condenação
Nos termos do § 3º, do art. 218-B, do Código Penal, “Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença e de funcionamento do estabelecimento”.
Consequentemente, o proprietário, gerente ou responsável pelo local, além de responder pela figura típica equiparada (item anterior), tem como efeito da condenação a cassação da licença e de funcionamento do referido local, sem prejuízo dos demais efeitos da condenação (CP, arts. 91 e 92). Embora obrigatório, esse efeito da condenação deve ser expressamente declarado na sentença.
12. Causas de aumento de pena
Ao crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, bem como nos demais delitos previstos no Título dos crimes contra a dignidade sexual, aplicam-se as causas de aumento de pena previstas nos arts. 226 e 234-A, do Código Penal, a saber:
(a) Aumento de quarta parte, se o crime é cometido em concurso de duas ou mais pessoas (CP, art. 226, I).
(b) Aumento de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor (aquele que ministra educação individualizada) ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela (CP, art. 226, II).
Aplicando a causa de aumento em estudo, evidentemente não pode ser aplicada a agravante genérica que se refere a crime cometido contra descendente, irmão ou cônjuge (CP, art. 61, II, e), para não incidir no bis in idem (incidência duas vezes sobre a mesma coisa), pois o fato já é considerado como a causa especial de aumento de pena, em estudo.
(c) Aumento de metade, se o crime resultar gravidez (CP, art. 234-A, III). Esta causa de aumento somente é possível na hipótese da primeira figura típica equiparada (CP, art. 218-B, § 2º, I).
(d) Aumento de um sexto até metade, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador (CP, art. 234-A, IV) – Esse aumento de pena incide quando o sujeito, agindo com dolo direto (sabe) ou eventual (deve saber), contamina a vítima por meio do contato sexual. A exasperante exige o efetivo contágio, diversamente dos crimes de perigo (CP, arts. 130 e 131) que se consumam independentemente da transmissão da moléstia. Esta causa de aumento somente também só é possível na hipótese da primeira figura típica equiparada (CP, art. 218-B, § 2º, I).
É possível que no mesmo caso concreto incida mais de uma causa de aumento de pena. Nesse caso, pode o juiz limitar-se a uma só causa de aumento de pena, desde que opte pela maior (CP, art. 68, parágrafo único).
13. Pena e ação penal
FIGURA TÍPICA SIMPLES (caput) – Reclusão de 4 a 10 anos
COM O FIM DE VANTAGEM ECONÔMICA (§ 1º) – aplica-se também a multa.
FIGURAS EQUIPARADAS
(1) Quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima (§ 2º, I) – Reclusão de 4 a 10 anos.
(2) O proprietário, gerente ou responsável pelo local (§ 2º, II) – Reclusão de 4 a 10 anos.
AUMENTO DE PENA
(1) Cometido em concurso de duas ou mais pessoas (Art. 226, I) – Aumento de quarta parte.
(2) Se o agente é ascendente, padrasto, tio, irmão etc. (Art. 226, II) – Aumento de metade.
(3) Se o crime resultar gravidez (Art. 234-A, III) – Aumento de metade.
(4) Se o agente transmite doença à vítima (Art. 234-A, IV) – Aumento de um sexto até metade.
Por se tratar de crime hediondo, o autor do crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável não pode ser beneficiado com anistia, graça, indulto e fiança. A pena será cumprida inicialmente em regime fechado, sua prisão temporária será de 30 dias, prorrogável por igual período em caso de extrema necessidade e, no caso de condenação, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade (Lei 8.072/90, art. 2º).
A ação penal é pública incondicionada (CP, art. 225, parágrafo único) e o processo corre em segredo de justiça (CP, art. 234-B).