Atividade vinculante do Delegado de Polícia: Análise técnico-jurídica do Princípio da Homogeneidade

O Direito Penal é um dos ramos mais importantes da Ciência Jurídica. Instrumento de controle social, de vingança ética e limitador das liberdades: ambulatória e legislativa.

É essencialmente violento, repressivo e traumático, às vezes facilmente confundido com políticas de Segurança Pública.

A prisão é uma das mais severas consequências que o Direito pode impor ao cidadão, eis que arranca, abrupta, um direito fundamental da pessoa humana, que é a sua liberdade.

O Brasil acompanha a evolução histórica da agregação dos direitos fundamentais no mundo. Alguns documentos de preservação dos direitos humanos foram referendados pelo Brasil ao longo dos tempos.

No Século XIII, destacou-se a Carta Magna de João Sem Terra, de 1215, documento que se inspirou na Carta das Liberdades de  Henrique I, outorgada no ano de 1100, que submetia o rei a certas leis acerca do tratamento de oficiais da igreja e nobres,  o que na prática concedia determinadas liberdade civis à igreja e à nobreza inglesa.

O documento compõe-se de 63 artigos ou cláusulas, sendo uma das cláusulas que maior importância teve ao longo do tempo é o artigo 39:
"Nenhum homem livre será preso, aprisionado ou privado de uma propriedade, ou tornado fora-da-lei, ou exilado, ou de maneira alguma destruído, nem agiremos contra ele ou mandaremos alguém contra ele, a não ser por julgamento legal dos seus pares, ou pela lei da terra."

Significa que o rei devia julgar os indivíduos conforme a lei, seguindo o devido processo legal, e não segundo a sua vontade, até então absoluta.

Em matéria de preservação das liberdades públicas, destacam-se, ainda, o artigo 9º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 e artigo 7º, 2 e 3, do Pacto de San José da Costa Rica, de 1969, os quais foram ratificados pelo Brasil, este último pelo decreto nº 678/92.


Artigo 9°
Ninguém pode ser arbitrariamente preso, detido ou exilado.
 
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal
2. Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas.
3. Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários.


A doutrina pátria conceitua prisão como sendo a supressão da liberdade de locomoção, determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judicial competente ou em virtude de flagrante em delito.

Essa supressão pode ser definitiva ou provisória: aquela ocorre quando da prolação de uma sentença penal condenatória transita em julgado e esta quando ainda há possibilidade de recurso.

Assim, é possível afirmar que toda prisão provisória é medida cautelar. Destarte, cabe lembrar que a prisão cautelar se sujeita à presença de dois elementos: fumus comissi delicti e periculum libertatis.

Desta feita, tem-se que, para o cabimento da prisão, deve-se ter presente um fato aparentemente punível e o risco decorrente da situação de liberdade do acusado.

A ideia central é garantir que o acusado não suma com as provas que evidenciam autoria e materialiadade, ou ainda comprometa provas testemunhais, seja da forma que for, devendo-se a decretação da prisão fundar-se em fatos concretos, conforme demonstração probatória de preenchimento dos requisitos legais, caso a caso.

Lembramos por enquanto, que as prisões cautelares devem observar os seguintes atributos:
I- Acessoriedade. Uma vez que se subordina a decisão final do processo penal condenatório.

 II- Preventividade. Tem por objetivo evitar danos ou prejuízos à justiça.

 III -Provisoriedade. Tem a duração até a prolação de decisão final, ou ainda, quando se julgar não mais necessária.

O artigo 5º, inciso XV, da Constituição da República de 1988, assegura que "é livre a locomoção no território nacional em tenpo de paz, podendo, nele entrar, permanecer, ou dele sair com seus bens".

Costuma-se aprender nos bancos das faculdades do Curso de Direito que a prisão é exceção, que encontra-se fundamento no princípio da necessidade, e que a liberdade é a regra.

A Consittuição Fderal de 1988 assegura no seu artigo 5º, inciso, LXI, que  "ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, defenidos em lei".

Modalidade de prisão mais comum é a prisão em flagrante delito, hoje considerada prisão pré-cautelar, em razão do comando normativo do artigo 310 do CPP, que num prazo exíguo de apenas 05 dias, deve o Juiz de Direito determinar o relaxamento da prisão, se cercada de ileglidade, ou a sua conversão em prisão preventiva.

Depois da reforma processual de 2011, o Juiz de Direito pode ainda  substituir a prisão em flagrante por quaisquer das medidas alternativas do artigo 319 do CPP, quais sejam:
a) comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
b) proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
c) proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
d) proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
e) recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos.

De acordo com o fato, poderá ainda determinar a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais, internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração, fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial ou monitoração eletrônica, consoante a microrreforma processual operada pela Lei nº 12.403/2011.

Normalmente a prisão em flagrante é efetuada pelo Delegado de Polícia, existindo apenas três exceções a esta regra, a saber:
I - nos crimes militares, conforme previsto no Código Penal Militar, Decreto-Lei nº 1001/69 e  no Código de Processo Penal Militar, Decreto-Lei nº 1002/69;

II Quando praticado na presença ou contra o juiz de direito, ocasião em que este poderá lavrar o auto de prisão em flagrante, art. 307 do Código de Processo Penal.

III - A terceira exceção seria aquela que determinada a qualquer do povo prender em flagrante, mas essa modalidade é apenas um ato de condução a não propriamente uma prisão em flagrante na sua acepçao terminológica. Esse deve ser o entendimento do artigo 301 do CPP, in verbis:
Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

As outras modalidades de prisão provisória são: preventiva, art. 312 do Código de Processo Penal, Prisão Temporária, Lei nº 7.960/89, e em virtude de sentença penal conenatória recorrível.

Recentemente, surgiu na doutrina brasileira o princípio da homogeneidade da prisão provisória. Conforme os ensinamentos da doutrina, a exemplo de Paulo Rangel, tem-se que o instituto das prisões cautelares submetem-se ao princípio da homogeneidade,  o que significa dizer que a medida é homogênea quando existir proporcionalidade entre o que é dado e o que será concedido.

Consiste, portanto, em resultado dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

Assim, o que se tem por parâmetro é que a prisão cautelar não pode significar um infligimento mais gravoso ao acusado do que a sentença condenatória.

O STJ já decidiu a respeito:
Princípio da homogeneidade da prisão provisória - STJ
DIREITO  PROCESSUAL  PENAL.  ILEGALIDADE  DE  PRISÃO  PROVISÓRIA  QUANDO  REPRESENTAR  MEDIDA  MAIS SEVERA DO QUE A POSSÍVEL PENA A SER APLICADA. É ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da  reprimenda,  em  caso  de  eventual  condenação,  dar-se-á  em  regime menos rigoroso  que  o  fechado.  De  fato,  a prisão  provisória  é  providência  excepcional  no  Estado  Democrático  de  Direito,  só  sendo  justificável  quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e  proporcionalidade. Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos  requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) — representados pelo fumus comissi delictie pelo periculum libertatis — e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação.  Precedente  citado:  HC  64.379-SP,  Sexta  Turma,  DJe 3/11/2008.HC182.750-SP,  Rel.  Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013.

RECURSO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. CUSTÓDIA CAUTELAR DESPROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.

1. Segundo o princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não se mostra razoável manter alguém preso cautelarmente em “regime” muito mais gravoso do que aquele que, ao final do processo, será eventualmente imposto.

2. Na espécie dos autos, considerando que o delito pelo qual os recorrentes estão presos não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa e tendo em vista que estão sendo acusados da tentativa de furto de um ventilador avaliado em R$ 50,00 (cinquenta reais), mostra-se injustificada a manutenção da custódia cautelar com base unicamente na reincidência e na probabilidade, diante dessa condição, de reiteração criminosa. 3. (…). (RHC 36.747/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/06/2013, DJe 01/08/2013).
 
Vamos exemplificar. Um cidadão em conflito com a lei é conduzido à presença da Autoridade Policial, apontado como autor de um furto de um sabonete a uma poderosa rede de Supermercados.

Considerando que o Delegado de Polícia é profissional do direito, detentor de carreira jurídica e exercente de função essencial e exclusiva de Estado, art. 2º da Lei nº 12.830/2013, sendo obrigado por lei a analisar a fundada suspeita de ter o agente praticado um crime para possibilitar a medida restritiva de sua liberdade por meio da ratificação  da prisão em flagrante, logo passará o Delegado de Polícia a fazer juízo de valor sobre a situação colocada.

Analisando a teoria da estratificação do delito, passará ao estudo da temática do fato típico, ilícito e culpável.
Logo, deverá afastar o primeiro elemento do crime, no caso o fato típico, em função de ausência de tipicidade conglobante, na sua vertente da tipicidade material.

O direito penal não deve se ocupar de bagatelas e de ações insignificantes, reassaltando nesta seara que o Projeto de Lei do Senado nº 236/2012, prevê textualmente a aplicação do princípio da insignificância, conforme se observa abaixo:
Art. 28. Não há fato criminoso quando o agente o pratica.
Princípio da Insignificância
§ 1º Também não haverá fato criminso quando cumulativamente se verificarem as seguintes condições:
a) mínima ofensividade da conduta do agente;
b) Reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento;
c) Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Mas se entender que o direito penal deve sim ser utilizado para proteger o valor econômico do sabonete, deverá fazer um estudo sobre a existência das condições da ação penal, que são pressupsotos legais e necessários para fazer valer o acionamento da máquina judiciária, já na fase pre-processual, ou seja, quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, nos seus aspectos de possibilidade jurídica do pedido, legitimidade e interesse de agir, considerando que o excelso professor Guilherme de Souza Nucci entende que o sistema processual brasileiro é misto, em função da junção da fase inqusitorial ao acusatório.

Inevitável, portanto, o estudo das condições da ação ainda em sede de atos do Inquérito Policial.

Se a pena para o furto previsto no artigp 155 do Código Penal Brasileiro não ultrapassa a quatro anos, se o delito não é praticado com violência ou grave ameça a pessoa, logo em função do artigo 43 do CP, com nova redação determinada pela Lei nº 9.714/98, a pena privativa de liberdade  deverá ser substituída por restritiva de direitos. Se condenado for, ao final do processo, o Estado não poderá impor uma pena privativa de liberdade.

Mesmo que tenha ratificado a prisão em flagrante, diante das normas do art. 322 do CPP, teria que obrigatoriamente arbitrar fiança.
Evidentemente, quem está furtando um sabonete, seguramente não terá condições de recolher o valor da fiança, ainda se fixada no seu valor mínimo, considerando ainda que o Delegado de Polícia não pode aplicar as normas do artigo 350 do CPP, em razão da miserabilidade do autuado, matéria de reserva de jusridição.

Assim, não se justifica antecipar uma pena provisória, se ao final não haverá possibilidade jurídica de determinar pena privativa de liberdade, o que se justifica a adoção do princípio da homogeneidade da prisão provisória.

O Delegado de Polícia é um ator presente e participativo e não um mero homologador de conduções. A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo Delegado de Polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor.

Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da opotunidade ou não de lavrar o flagrante.
Realmente, por dizer respeito ao direito de liberdade do cidadão, cuida-se de uma das mais delicadas atividades do Delegado de Polícia, dentre tantas outras pois, consoante preleciona Roberto Lira Filho, "geralmente, a Autoridade Policial recebe a notícia de fatos naturais (fatos brutos), tal como eles se apresentam, psicologicamente, à percepção comum, e, não, de fatos-infração penal, já definidos, na perspectiva jurídica, sob o ponto de vista de suas características jurídico-penalmente relevantes."
Afirma o excelso professor Tales Castelo Branco, que:
"A apresentação do indiciado à Autoridade competente não implica, obrigatoriamente, lavratura de Auto de Prisão em Flagrante. Compete à Autoridade, examinando o caso, exercer verdadeiro ato de julgamento sobre suas circunstâncias objetivas, para ver se, realmente, o auto deve ser lavrado."

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 anuncia que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem, sendo essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão.

O homem realmente nasce livre. A Declaração dos Direitos dos Homens e do Cidadão, de 1789, no seu artigo 1º, preceitua que os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum.
A liberdade nasce juntamente com o ser humano, entretanto, são impostas restrições à liberdade do homem em razão de sua opção de conviver numa sociedade contratualista.

O crescimento e proteção das liberdades e garantias frente ao direito e seu desenvolvimento dogmático jurídico-penal faz parte na interminável luta pelo desvencilhamento do estado arbitrário e boçal, visando alcançar a proteção da dignidade da pessoa humana, próprio do Estado Social e Democrático de Direito, sendo o Delegado de Polícia instrumento de salvaguarda dos interesses sociais, ator protagonista do fortalecimento do Estado de Direito.

Sendo o primeiro juízo natural da causa, deve a Autoridade Policial examinar todas as circunstâncias presentes antes de determinar a ratificação da prisão em flagrante, devendo obedecer, rigorosamente, aos ditames do festejado princípio da homogeneidade da prisão provisória.

Só assim estará exercendo plenamente suas atribuiçoes exclusivas e essenciais de Estado, em última análise, contribuindo, decisivamente, para a distribuição justiça efetiva com respeito aos direitos humanos.
 
Referências bibliográficas.
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BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016, às 23h10min
BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. Disponível em: <http://www2.planalto.gov.br/>. Acesso em: 23 de fevereiro de 2016, às 23h10min
PEREIRA, Jeferson Botelho; FERNANDES, Fernanda Kelly Silva Alves. Manual de Processo Penal.  Belo Horizonte: Editora D´Plácido, 20015.
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PEREIRA, Jeferson Botelho. Direito e Justiça: <www.jefersonbotelho.com.br>